Entra en vigor el derecho de los usuarios a no recibir llamadas “spam”

El BOE de 29 de junio de 2022 publicó la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, con entrada en vigor el día siguiente al de su publicación. No obstante, en el segundo apartado de la Disposición final sexta de la Ley consta una excepción, cuyo tenor literal es el siguiente:

“El derecho de los usuarios finales a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial contemplado en el artículo 66.1.b) entrará en vigor en el plazo de un año a contar desde la publicación de la presente ley en el «Boletín Oficial del Estado». Hasta ese momento, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones interpersonales disponibles al público basados en la numeración podrán seguir ejercitando el derecho a oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en el artículo 66.1.a) y a ser informados de este derecho”.

Lo anterior significa que, a partir del 29 de junio 2023, se implementa una prohibición para las empresas comercializadoras de bienes y servicios, las cuáles no podrán llevar a cabo llamadas comerciales no deseadas, comúnmente conocidas como llamadas «spam». Dicho de otra manera, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones tendrán derecho a no recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial.

Los únicos límites a este derecho que ostentan los usuarios de los servicios de comunicaciones son, que exista consentimiento previo del propio usuario para recibir este tipo de comunicaciones comerciales, o que la comunicación pueda ampararse en otra base de legitimación de las previstas en el artículo 6.1 del Reglamento (UE) 2016/679 de tratamiento de datos personales:

“Artículo 6. Licitud del Tratamiento.
1. El tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones:
a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;
b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;
c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;
d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;
e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento;
f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño.

Lo dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones”.

Esta excepción se aplicaría, entre otras materias, cuando el tratamiento fuera necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento, o para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física.

El incumplimiento de este derecho por parte de las empresas obligadas podrá ser sancionado de conformidad con el régimen sancionador previsto en el Título VIII de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones. La competencia sancionadora en este supuesto corresponderá la Agencia Española de Protección de Datos de conformidad con el artículo 114.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, que dispone:

“1. La competencia sancionadora corresponderá:
(…)
1. b) a la Agencia Española de Protección de Datos, en el caso de que se trate de las infracciones graves del artículo 107 tipificadas en el apartado 30 y de las infracciones leves del artículo 108 tipificadas en el apartado 11 cuando se vulneren los derechos de los usuarios finales sobre protección de datos y privacidad reconocidos en el artículo 66 (…)”.

En este sentido, el Boletín Oficial del Estado del día 28 de junio publica la Circular de la Agencia Española de Protección de Datos 1/2023, de 26 de junio, sobre la aplicación del artículo 66.1.b) de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, en el que se fijan los criterios conforme a los que va a actuar la Agencia en aplicación del mencionado artículo.

La nueva norma tiene especiales consecuencias con relación a las llamadas practicadas a números generados de forma aleatoria con fines comerciales, las cuales solo se podrán realizar con el consentimiento previo del usuario, sin que quepa la posibilidad de ampararlo en un interés legítimo, ya que en este caso se considera que dicho interés no prevalece sobre el derecho de los usuarios.

En cuanto al ámbito de aplicación de la norma, la Circular aclara que esta resulta de aplicación a todos los responsables del tratamiento que realicen llamadas comerciales, con independencia del sector al que pertenezcan, puesto que se trata de una normativa referida a los derechos de los consumidores y usuarios que aplica de manera general, no limitándose, en ningún caso, al sector de las Telecomunicaciones.

Así mismo, se señala que la inclusión de personas físicas en las guías de abonados, únicamente se podrá llevar a cabo con consentimiento; consentimiento que es asimismo exigible para su uso con fines comerciales. Esta exigencia tendría una excepción: en los supuestos en los que se trate de personas físicas o empresarios individuales podrá procederse al tratamiento en la medida en la que se encuentren amparados por la presunción de interés legítimo de conformidad con el art. 19 de la LOPDGDD, siempre que se refiera a la oferta de productos y servicios relacionados con la actividad profesional o empresarial. De igual manera, se mantiene la obligación de consulta, con carácter previo, de los sistemas de exclusión publicitaria, en los términos previstos por el artículo 23 de la Ley Orgánica 3/2018.

Por último, se establecen una serie de salvaguardas adicionales con la finalidad de garantizar la transparencia de las comunicaciones, como son la del deber de informar sobre la identidad del empresario y la finalidad comercial de la llamada; así como la posibilidad de oponerse a futuras comunicaciones.

Adicionalmente se señala que la grabación de las llamadas servirá como medio de prueba, lo cual será un elemento esencial para acreditar el cumplimiento de la normativa de protección de datos personales.